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L’évolution de la fiscalité du rachat de ses propres titres par une société, une fausse aubaine ?

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Le rachat de ses propres actions par une société est une modalité de réduction du capital permettant d’ajuster la surcapitalisation de la structure ou de sortir un associé de son capital. L’opération consiste à ce que la société rachète les titres détenus par un ou plusieurs de ses associés, puis qu’elle les annule en réduisant le capital et en prélevant sur ses réserves. Il y a donc une sortie de « cash » envers des associés.

S’agissant d’une cession de droits sociaux pour l’associé personne physique, le régime fiscal applicable devrait, a priori, être celui de la plus-value sur titres. Celui-ci est aujourd’hui globalement plus favorable que celui des distributions de dividendes. Actuellement, l’abattement fiscal sur les dividendes est de 40%, alors que celui sur les plus-values est, à partir de 1 ou 2 années de détention, de 50% à 85%.

ABATTEMENTS « DROIT COMMUN »

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Or, d’un point de vue financier et économique, l’opération de rachat de ses propres actions par une société est similaire à une distribution de dividendes : un ou plusieurs associés perçoivent un cash-flow en provenance de la société. Il y a donc un régime fiscal différent pour deux opérations, certes juridiquement distinctes, mais qui d’un point de vue économique sont semblables.

Pour cette raison, un régime fiscal hybride applicable aux opérations de réduction de capital par rachat de ses propres titres par une société était en vigueur jusqu’en 2014. Celui-ci visait à n’ouvrir le régime de la plus-value qu’à la seule « véritable » plus-value réalisée par l’associé en imposant la part assimilable à une distribution au régime des dividendes. L’esprit de ce régime était d’annihiler la distorsion fiscale pour tuer dans l’œuf la niche fiscale.

La décision du conseil constitutionnel du 20 juin 2014 a censuré cette distorsion fiscale en consacrant la supériorité de l’aspect juridique de l’opération de cession d’actions par un associé, que l’acquéreur soit un tiers ou la société émettrice des titres. En clair, un associé vendant ses titres doit être imposé au régime de la plus-value, sans tenir compte de l’identité de l’acquéreur.

« Les sommes ou valeurs reçues avant le 1er janvier 2014 par les actionnaires ou associés personnes physiques au titre du rachat de leurs actions ou parts sociales par la société émettrice, lorsque ce rachat a été effectué selon une procédure autorisée par la loi, ne sont pas considérées comme des revenus distribués et sont imposées selon le régime des plus-values de cession » (décision du conseil constitutionnel)

Cette décision a été rapidement reprise dans la loi de finances rectificatives 2014, supprimant le régime hybride présenté précédemment. Le régime fiscal des distributions de dividendes ne trouve donc plus à s’appliquer lors d’une réduction de capital par rachat de ses propres titres.

En censurant le droit fiscal, le conseil constitutionnel a-t-il ouvert une brèche dans laquelle le contribuable va/doit s’engouffrer ? Il est en effet désormais tentant de ne plus réaliser de distribution de dividendes et de sortir du cash thésaurisé dans une société en procédant à une réduction de capital par rachat et annulation de titres, afin de profiter d’abattements fiscaux plus généreux. La brèche pourrait même être creusée jusqu’au régime social, puisque les sommes ainsi extraites par un travailleur non salarié échapperaient aux cotisations du RSI et seraient soumises aux prélèvements sociaux en perdant leur qualification de « distribution ».

La réponse affirmative ne s’impose pas, pour deux raisons :

1/ Le conseil constitutionnel s’est, à juste titre, borné à s’exprimer dans son domaine de compétence, à savoir la constitutionnalité du régime fiscal précédant et en renvoyant la responsabilité de sanctionner un travestissement de l’esprit des textes aux services de contrôle et de contentieux des impôts.

En effet, l’administration fiscale conserve la faculté d’user de l’arme redoutable de l’abus de droit lui permettant de retirer l’habillage juridique d’une opération ayant une réalité économique différente. Le contribuable qui substituerait de fréquentes réductions de capital aux distributions de dividendes pourra toujours être sanctionné pour avoir trahi l’esprit des textes. Concrètement, il faut être capable de justifier le recours à la réduction de capital, notamment en provoquant une modification significative de la répartition du capital de la société émettrice postérieurement à l’opération. En revanche, une réduction de capital par un rachat de titres proportionnel auprès de tous les associés intervenant tous les ans juste après l’AGO d’approbation des comptes a de fortes chances d’être remise en cause.

2/ En second lieu, rappelons que les dispositions précédentes sont également applicables lorsque l’associé est une société à l’impôt société. Or, en l’état actuel de la législation portant sur l’IS, la fiscalité de la plus-value sur titres de participation est plus lourde que le régime mère-fille des dividendes. Dans le premier cas, la quote-part de frais réintégrée est de 12%, contre 5% pour les dividendes. Les associés personnes morales sont donc défavorisés par ce nouveau régime.

En conclusion, si le changement de législation s’apparentait, a priori, à une aubaine fiscale, la réalité est moins évidente. Le législateur a certes supprimé une vraie injustice fiscale dont étaient victimes des contribuables personnes physiques de bonne foi (notamment les associés dont les titres étaient rachetés suite à un refus d’agrément de tiers sur un projet de cession de titres), mais collatéralement, les associés « personnes morales » soumises à l’IS ont été pénalisés. Enfin, le caractère exceptionnel inhérent à une opération de réduction de capital poussera sans aucun doute l’administration fiscale à être très attentive à ces opérations et à sanctionner par l’abus de droit celles qui trahissent l’esprit des textes.

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